据不完全统计，在有关商业机密侵权案件中，员工犯罪比例占到百分之九十，员工因职务行为，是最容易接触或掌握企业商业机密者，获取商业机密几率相对于他者要大，虽如此，但企业为了自身的生产经营不得不聘用员工，但如何减少此类案件的发生？多数企业采取“杀鸡儆猴”的方式，本文则对商业机密刑事构成做一分析，希望对这一些企业有所帮助！

  【基本案情】原告港泰公司通过自主研发生产出“300自动焊织链机”等首饰机械设备并将此作为商业机密进行保护，被告刘某曾是该企业的厂长，后离职并于同年11月份，先后在深圳市设立模具加工厂及受雇于深圳丽展珠宝首饰器材制造有限公司，仿造生产与港泰公司的“300自动焊织链机”相似的机械，原告发现后，向公安机关报案，后检察院以刘某侵犯商业机密罪为由起诉至人民院。

  【法院判决】法院经审理查明，判决被告刘某犯侵犯商业机密罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金一百四十万元。

  【律师点评】的律师邱戈龙、王美霞认为，认定是否构成商业机密刑事犯罪，需满足以下几点：

  首先，泰港公司所主张的“300自动焊织链机”属于法律所保护的商业机密。如何认定，司法实践中通常要证明两点，即秘密性和保密性。本案中泰港公司通过出具北京紫图知识产权司法鉴定中心北京紫图鉴定意见书即秘密性鉴定来证明其所主张的权利属于反不正当竞争法所称的不为公众所知悉的技术信息。被告人刘某在任职厂长期间已制定了公司员工手册，规范了公司的各项规章保密制度（包括保密条例等），这些说明受害人采取了适当的保密措施，符合保密性。受害人所主张的权利属于商业机密。

  其次被告实施了商业秘密侵犯权利的行为，实践中通常采取“实质性相似+接触-合法来源”原则，实质性相似是指受害人所主张的商业机密与被控侵权技术对比构成实质性相似。本案中鉴别判定中心出具的鉴定意见书反映汕头市公安局潮阳分局提供的“300自动焊织链机”两片调速箱控制芯片软件的源程序与前述受害人“汕头市港泰首饰机械实业有限公司”所主张的对应两片芯片的程序源代码相同。

  接触是指被告有接触或接触企业商业机密的可能，一般员工犯罪中，证明员工在企业的职位或职能能够接触商业机密。在本案中，被告刘某担任公司厂长，在研发300自动焊织链机的过程中均有参与，且在其后的生产销售过程中，有关产品的图纸及所有核心技术资料都保管在刘信军处，另外其辞职后也没有将保管的图纸及技术资料移交回公司，且通过公安机关的侦查确认其在公司的U盘内含有相关图纸。可确认原告实施了侵权行为。

  最后，给权利人造成五十万元以上的损失，这是对被告行为危害性程度的一个标准。根据有关损失审计，被告刘某及其设立公司销售总成本为1319128.20元，实现利润为1309027.14元。该检验判定的结论结合港泰公司的真实的情况，实施了包括检查会计记录、审核有关证据等必要的程序所作出，具备真实性、客观性，足以作为定案的依据。

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